近三十年来，我国基础设施建设、房建等建设工程事业火速发展，让我们感受到时代的进步，也感受到由建设工程带动的其他行业快速细分发展。
作为保驾护航的市场法律服务者，建工、房地产领域的律师也在这几代律师中收入不菲。有不少该类律师甚至自己也变成了建工老板，丢下律师职业二次创业。
当然，这些都是令我辈艳羡的开路人（此处有微笑或瓜笑）。作为律师，我更愿意把专业的事儿做好，只想谈谈建工领域的一个细分法律问题：表见代理以及与之有关的刑事法律关系。
一、表见代理的形式
建工领域，因其投资金额大，内部承包、挂靠、转包等现象比较常见，致使工程项目负责人、经手人员复杂，与交易对手发生经济纠纷后，很容易被认定为表见代理。
建工领域的表见代理问题一直是司法实践中的难点。通常认为表见代理的认定须符合三个要件：
（1）行为人实施了无代理权的行为；
（2）行为人与相对人之间的合同需以被代理人名义订立；
（3）相对人相信行为人有代理权出于善意且无过失。
前两个要件容易判断，但第3个要件需要综合多种因素才能作出认定。在判断合同相对人是否善意时，主要从合同效力、合同内容、工程款的支付情况、行为人及合同相对人的外在行为等方面进行综合审查，判断合同相对人的行为是否符合善意且无过失，进而对是否构成表见代理进行认定。
表见代理成立后，公司需要为他人的债务买单，再行向他人追偿，既让公司陷入讼累，也容易使项目亏损甚至引发社会问题。
二、表见代理与刑事犯罪
细看建工领域的表见代理问题，我们发现其中可能涉及一些刑事法律关系。如果能从刑事入手分析这些问题，至少能有一些新的视角和可能性。
目前人民法院民商事案件持续增长，一旦可能涉嫌刑事犯罪或者已经被公安机关立案侦查，民事法官就有可能将案件移送公安机关处理。
建工领域的表见代理，常见的刑事法律关系主要有：
1、职务侵占罪
从被代理人的角度看，代理人可能构成职务侵占罪。行为人冒用公司名义并以有公章的空白合同或伪造公章等方式取得对方信任，交易相对方有理由相信行为人有权代表该公司与之订立合同，此时可适用民法表见代理的规定认定合同有效以保护善意相对方的利益。同时，行为人实质上是利用职务便利将本公司钱财据为己有，可能构成职务侵占罪。
2、合同诈骗罪
从交易相对方的角度看，代理人可能构成合同诈骗罪。行为人在订立合同、收取钱款时并没有法律上的权利，通过虚构事实、隐瞒真相骗取对方当事人信任，从而获得对方支付的款项，可能构成合同诈骗罪。
3、伪造公司印章罪
在刑民交叉的表见代理案件中，经常出现伪造公司印章的行为。《刑法》第280条第二款的罪名系行为犯，只要伪造行为完成就犯罪既遂。所以实践中这个罪名在表见代理中往往有兜底的刑法效果。
然而，仍要引起注意的是，建工领域的公章管理比较混乱，往往有项目章、合同章、财务章、法人章等等，实践中甚至出现了单位默许项目人员私刻印章的行为。
即使出现伪造印章，有时因为该印章得到了公司的默许，并且很多印章并未在有关管理部门备案，也即是说，连什么是真实的印章都难以确认,或者是公司在日常管理过程中“默认”了各种假章的存在。那么，这样的“伪造”行为能否用刑法打击？
三、怎么办？“先刑后民”与民刑分开
最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》：
第10条：人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。
第11条：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。
第12条：人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。
实践中普遍认为“先刑后民”，但有一个前提，必须是同一个法律关系。
比如A公司人员甲超越代理权限与B公司签订钢材销售合同，甲收取了B公司定金后逃逸，B公司起诉A公司要求双倍返还定金，诉讼过程中A公司向公司机关报案。
此时，甲的行为若被人民法院认定为表见代理，A公司就应当支付款项给B公司。同时甲的行为也可能构成职务侵占罪。
《民法典》沿袭了《合同法》第49条规定，仅笼统规定相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
（2019）最高法民申288号裁判观点认为，私刻印章行为已被追究刑事责任，仍可构成表见代理。
这样的司法逻辑，相当于民事归民事，刑事归刑事。即使在同一法律关系中，手段行为构成犯罪，目的行为依然可以单独进行民事审判。
刑民交叉问题，最终会在执行环节可能出现重叠，只要注意区分应当不会有障碍。
同理，在（2020）皖01民终207号判例中，安徽朗朗教育咨询有限公司、周伟股权转让纠纷二审民事裁定认为：
本案着重审查的为股权转让协议项下周伟各项义务是否适当履行，并不涉及如周伟未适当履行义务的原因认定，且并非全部诉讼请求均与周伟涉嫌的挪用资金犯罪存在关联性，故本案的审理并不以周伟涉嫌的刑事犯罪事实认定及判决生效为前提亦不会影响其刑事部分的处理，一审法院应当对本案进行实体审理。故裁定撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院(2019)皖0104民初5472号民事裁定，指令安徽省合肥市蜀山区人民法院审理。
该案的一审法院直接以案件涉嫌刑事犯罪而不予受案。如果遇到类似问题时，人民法院还未审判表见代理诉讼，直接将案件移交公安机关。那么，很可能民商事法律关系会被架空。
从表面来看，表见代理的代理人确实构成犯罪了，但无过错的交易相对方很可能变成最终的受害者。
因为刑事诉讼的漫漫长路有很大的不确定性，既可能让本该由民事审判确定的权利义务转移到刑事司法中；也可能给了利益相对方抽逃资金的时间，使债权人的债权落空。
企业应当做好对管理人员权责和印章的内部控制，不相容职务应当相互分离，不应将关键权限集中授权给一人。并且，日常交易活动中要注意书面沟通，明确告知交易相对方交易流程。
当然，这样的行为也可能就是《刑法》第266条规定的诈骗罪。并非只要以合同形式完成的诈骗行为都构成合同诈骗罪。合同诈骗罪系刑法分则第三章破坏市场经济秩序犯罪行为，如果行为人只是以一份合同，直接骗取了相对方的钱财，即可能构成诈骗罪。
这样的行为，相当于只是在行为人与被害人之间发生，与市场经济行为没有任何关联性。骗取财物之前之后也未履行任何合同义务，特别是当被害人存在较大过错时（比如签订合同前的基本审查责任），这样的行为很可能直接被认定为诈骗罪。
相较于合同诈骗罪而言，普通诈骗罪的处罚会更重，入罪标准会更低。
