本律师团队办理的某起四川地区二审案件，其判决“一审法院认为”部分载明：“A系无建筑工程资质的违法分包人”，二审法院未对上述内容进行评述，“本院认为”部分载明“A与B个人签订了《双包施工合同》，A属于层层转包，其并非转包或者违法分包的实际施工人，不能适用《建工司法解释(一)》第四十三条规定，故其不能突破合同相对性请求发包人、总承包单位承担本案债务的连带责任。”即一审法院在已查明并认定A为违法分包人的情况下，仍未认定A的实际施工人身份，二审法院则认为经过多次转包（层层转包）即不应认定A为实际施工人。

笔者认为，上述认定与川渝地区关于“实际施工人”的司法解答从字面来看有较大冲突，司法解答虽并非如同司法解释或法律法规一样在形式上具有法律效力，但在现实司法审判活动中也具有相当的参考和借鉴意义。根据川渝地区司法解答《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）第十二条之规定，建设工程经数次转包或分包的，实际施工人认定的要件为“实际投入资金、材料和劳力进行施工”；《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第九条规定实际施工人认定的要件为“被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体”，上述规定重点强调了实际施工人“最终实际施工”这一特质，并未对于转包次数做限制，这不禁让笔者试图从法律法规、司法解答和相关案例中试图寻找一个答案。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一〔2015〕3号

12.“实际施工人”的范围如何确定？

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释（2004）》）中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释（2004）》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

根据最高人民法院民一庭对外公开的该庭《2021年第20次专业法官会议纪要》（以下简称《会议纪要》）中的观点，虽然《建工司法解释（一）》第四十三条的规定突破了合同相对性原则，但实际施工人不应包括借用资格的实际施工人，也不包括多层转包和分包关系中的实际施工人。

《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

9.建设工程施工合同纠纷中实际施工人范围如何确定？

答：实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴，其依据《建工司法解释（一）》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法分包人主张权利的，人民法院不予支持。

2004年发布的《建工司法解释（2004）》（已失效）中关于实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的条款为第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

2019年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已失效，以下简称《建工司法解释（二）》）中相关条款为第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

2020年发布的《建工司法解释（一）》中相关条款为第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

在金川县人民法院（2022）川3226民初320号判决中，法院基于《重庆市高级人民法院四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中“九、建设工程施工合同纠纷中实际施工人范围如何确定?”之答复以及《建工司法解释（一）》第四十三条之规定，分别从原告是否存在投资、收款、实际施工行为和举证证明方面来认定原告是否是本案实际施工人。

就第一个方面而言，虽然该案原告文某会称其购买了水泥等建筑材料，支付了购买建材的货款和民工工资等费用，存在实际施工和管理行为，但原告在工程上是否做了劳务，做了多少劳务无法核实，主张的金额也无依据。法院认为虽然原告提交的单据可以确定原告是向案外人支付了部分费用，进行对账结算，但明确的债务人是第三人文某，表明第三人对工程价款实际管控和负责，而非原告。

就第二个方面而言，原告未提供施工记录、工程签证单、领款单、材料报验单、工程请款单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与被告四川某建筑公司或业主方独立进行工程结算等事实；同时原告也未提供其主张款项的具体构成的相关证据。而被告四川某江公司提供的证据和本院依职权调取的证据能够证明第三人对工程请款、组织机械施工、现场管理、对外承担债务责任等实际施工行为。被告提供证据的证明力明显大于原告文某会提供的证据。

综合判决中的法院分析来看，是否是实际施工人，可以根据货款结算单据、民工工资支付凭证等书面凭证及工程请款、组织机械施工、现场管理、对外承担债务责任等实际施工行为来进行认定。同时，该案中法院只认定了一个实际施工人，即第三人文某。

在成都市龙泉驿区人民法院（2021）川0112民初4745号判决中，法院也将原告是否属于实际施工人列为争议焦点之一。法律依据为《建工司法解释（二）》第二十四条以及《建工司法解释》（一）第一条。

该案中，将原告刘某生认定为实际施工人的事实依据有三：一是第三人华某公司自述案涉工程所有资金均由原告垫资筹措垫资施工；二是原告也举示了其为了案涉项目，与案外人签订数份土建、装饰等合同并向案外人转账，从前述证据来看，原告对案涉工程投入了人力、财力，确系在履行其与华某公司签订的《工程项目管理协议》；三是（2019）川1823民初1910号民事调解书的主文内容能与刘某生在本案中举示的证据相互印证，得出刘某生系案涉工程实际施工人的结论。同样地，本案中也仅存在刘某生一个实际施工人。

在剑阁县人民法院（2022）川0823民初2407号判决中，法院认为，实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料、组织工程施工等因素综合予以认定。本案中，原告与润某公司签订合同后，原告根据施工需求，自行组织设备、人工进行施工，其系完成案涉工程水稳层摊铺工程的主体，该事实也在《工程量结算清单》上得到印证；原告的身份构成案涉工程水稳层摊铺项目的实际施工人。但本案案涉工程存在多层转包和违法分包关系，原告以其系实际施工人身份为由依据《建工司法解释（一）》第四十三条第二款的规定直接向发包人即被告广元市公路建设服务中心在欠付工程款范围内对其承担付款责任，于法无据。该条司法解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

在重庆市第二中级人民法院（2023）渝02民终2112号判决中，法院认为，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给其他单位或个人施工的行为。实际施工人是在存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等违法情形中实际完成施工义务的单位或个人。通常情况下，判断行为人是否系实际施工人应从其是否自行组织施工、购买材料、提供机械设备、发放工人工资等因素进行综合分析。

该案中彭某举示的《承包商入场开工许可单》《项目组织机构及人员配置方案》《施工日志》，能够证明彭某多次以某安公司现场管理员、施工负责人、工作人员、经办人的身份参与某安公司与某电公司之间的工程施工方面的活动，而彭某与某安公司实际上并不存在前述身份关系，某安公司对此表示不清楚，林某作为某安公司案涉项目建设的委托代理人，也陈述其本人没有实际参与工程施工，只起到一个中间介绍人的作用，法院认为该事实能够反证彭某对案涉工程进行了实际施工的事实，因此彭某主张其实际参与施工的事实，有相应证据证明，且符合生活常理，应当予以认定。

法院还从彭某举示的购买批发单、送货单、销售清单，租房、水电气的费用收条，购销合同、收货清单、2021年1月-12月期间的已付人工费清单及付款回单、保证金支付凭证分析，彭某为案涉工程的实施支付了保证金、材料费、人工费等建设案涉工程的相关费用。

判决中提到，彭某所提供的证据可以证明，入场人员的工资、保险费用均由彭某支付；案涉项目的组织设计方案、组织架构及人员配置、技术交底以及具体实施和检查验收等均由彭某完成；案涉工程施工中，设备及材料的定金、货款由彭某支付，目前还欠付货款；案涉工程施工中，人工工资、机械设备以及材料采购、货款支付都由彭某负责，目前还欠付大量款项，彭某是实际施工人。综合全案证据，案涉工程由彭某具体组织施工、垫资购买材料、提供机械设备、发放工人工资等事实存在具有高度可能性，法院最终认定其为该工程实际施工人。

司法实务中，对于实际施工人的认定通常强调“最终实际投入资金、材料、组织工程施工等因素综合予以认定”， 这符合法律法规及司法解答中关于“实际施工人”认定要件的描述。但在涉及多次转包的案件中，部分法院未参照《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一〔2015〕3号的规定将多次转包后的最后一名自然人认定为实际施工人，而是采取了“吸收说”，即后续多个转包的自然人最终实际投入资金、材料、组织工程施工的行为被第一个转包的自然人所吸收，后续转包自然人的行为被视为第一个自然人的行为，因此只认定第一个转包的自然人为项目的实际施工人。