关于中标通知书的法律效力在理论上未形成统一的认识，存在较多的理论分歧，主要的学说观点为无法律效力说、本约合同说与预约合同说。

（一）无法律效力说

1．仅为书面通知

钱忠宝认为，中标通知书只是一个通知，没有必要强行赋予中标通知书额外的功能（法律效力）。“即便中标通知书已被中标的投标人收到，但这个授予的合同在双方没有签字前并没有成立。这个被授予的合同是否能被合同双方签字，是否能成立，还是一个未知数。在这种情况下，我们怎么能够认为，双方还未签署的合同已经成立了呢！同样的道理，又怎么会凭空产生一个‘预约合同’呢！中标通知书只是一个通知而已，无论是理论上还是实践中，都没有必要强行赋予中标通知书额外的功能（法律效力）。”笔者认为，此种观点实际上是在回避中标通知书法律效力的问题。根据《民法典》第四百七十三条之规定，招标公告属于“要约邀请”，那么投标文件属于“要约”，中标通知书属于“承诺”，这在理论与实践中都已经是能够形成较为统一的认识。显然该种观点不符合招投标活动的基本流程与《民法典》合同成立的相关规定。至于成立的是怎样的合同关系就是需要斟酌与讨论的问题，而不应该去回避该问题。因此，笔者不赞成以消极的方式来回避中标通知书的法律效力，而应该从正面来分析中标通知书所应具备的法律效力。

2．缔约过失责任

有观点认为，“中标通知书发出后，合同尚未成立，此时仍处于合同订立阶段，中标后拒签合同的，违反诚实信用义务，应承担缔约过失责任。”该观点的落脚点在法律责任的承担之上，认为中标通知书发出后，招标人或中标人违反中标通知书未签订书面合同的，应承担的责任为缔约过失责任。笔者认为，如果从结果倒推原因的逻辑出发，此种观点实际上也是基于未赋予中标通知书任何的法律效力，其本质上与钱忠宝的观点是一致的，只是二者的不同之处在于钱文是从中标通知书本身的角度去解释，而后者是从法律责任承担的角度去解释。笔者认为，此种观点似乎符合《招标投标法》第四十五条第二款的规定，明确了招标人或中标人应承担的法律责任为缔约过失责任，但是事实上仍然是没有在理论上予以正面的回应承担责任的基础，而犹如“无本之源”。

（二）本约合同说

1．合同成立但未生效

该观点认为，“《合同法》第44条规定，法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。招标人和中标人通过签订书面合同确认合同内容，补充完善有关合同履行的细节，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，作为合同生效的特别要件。据此，中标通知书发出后合同成立，但未生效。”该观点主要是依据《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》对第五十七条的释义，“本条之所以规定中标通知书发出后招标人与中标人还要签订书面合同，是因为招投标程序和合同履行过程比较长，合同内容比较复杂，往来文件比较多，且招投标过程中不允许招标人与投标人就实质性内容谈判，招标人和中标人需要通过签订书面合同确认合同内容，补充完善有关合同履行的细节，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，作为合同生效的特别要件。”笔者认为，暂不讨论该观点关于本约合同的成立是否妥当，但就该观点认定签订书面合同属于生效的特别要件是值得商榷的。首先，从文义解释的角度而言，《招标投标法》第四十六条第一款所规定的是要求招标人与中标人在三十日内签订书面合同，其表述的为一种义务，而与批准等无任何关联。其次，实践中关于合同批准生效主要在金融商事领域、国有资产转让、外商投资领域以及探矿权采矿权转让，体现的更多的是一种监管的要求。最后，就建设工程领域而言，所建立的施工合同关系属于民事合同，即便在此前的实务中行政主管部门对施工合同进行管理，但也仅仅只是一种备案制的管理，而任何时候都不存在需要“审批”手续，即便存在那也仅仅是在部分国有资金的项目中的一种事前审批，而不构成《民法典》第五百零二条所涉及的“审批”。为此，若非要将签署书面合同解释为特殊的“批准”生效要件，则不免会落下“类推解释”之嫌。

2．合同成立并生效

何红峰教授认为，“如果确认中标通知书发出，合同即告成立，拒签合同当然也意味着拒绝履行合同，应当承担违约责任。”袁华之认为，“如果当事人未将书面形式设定为生效条件，中标通知书发出后双方未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系，任何一方毁标均应承担违约责任。”胡刚教授从法经济学角度分析，“在建设工程合同中，工程中标通知书是招标人对中标人作出的承诺，当中标人收到工程中标通知书时，合同成立并生效。招标人拒不签订招标合同，应当承担违约责任。由于有了这种违约预期，招标人能认真对待毁标造成的后果，中标人对中标通知书的有效性有正当和足够的信赖，从而达到鼓励交易，增加社会财富的目的。”项平亦认为，中标通知书发出后，合同关系即告成立，拒签合同应承担违约责任。

笔者认为，无论是“合同成立但未生效”与“合同成立且生效”，其本质上的逻辑都是按照《民法典》第四百七十一条所规定的合同成立的要约与承诺为基础。投标文件作为“要约”，中标通知书作为“承诺”已经具有普遍的认同，具有相应的法理基础。但是该观点存在一定的不足之处：第一，该观点似乎忽略了招投标活动的特殊性，即在完成书面合同的签订以后，招投标活动才告结束。所以，招投标活动这种合同成立的方式，势必与直接签署合同的方式不同。这种书面合同形式，不应该只是被理解成为一种简单的形式需要或对招标投标活动结果的确认，而是应该赋予其相应的法律属性。第二，如果认定中标通知书作出并送达就构成了“本约”关系，那么也存在与《民法典》第七百八十九条规定的建设工程合同应当采用书面形式的要求相违背。第三，若按照本约合同已经成立的观点，那么也无法有效解释不履行签署书面合同的行为应承担责任的理论来源。第四，本约合同关系成立，则需要承担的是违约责任，那么在责任认定与违约损失的确定上也会存在一定的问题，而这也与招投标活动的现实情况存在不符之处。

（三）预约合同说

陈川生、李显冬、沈玥认为，“在工程建设项目、国有土地使用权出让、国有矿产资源勘探、开采等工程项目中，鉴于项目的复杂性和我国招标投标制度的特殊性，发出中标通知书仅表示预约合同的成立。如若违约，承担的应是违反预约合同的违约责任。反过来看，应允许在预约合同选定中标人后，合同双方再就合同的履行细节，在预约合同基本条款的约束下，对其作出进一步的明确或细化，随后签订的合同才是本约合同。”[7]赵文龙认为，“即使中标通知书（承诺）发出后，合同成立，但此时的合同按照法律关于合同订立的程序，内容缺少招标文件（要约邀请）的相关内容，处于不完整的状态。为保障招标人权益，只能将其定性为先成立的预约，使相对人受其约束，以确保后续‘书面合同’的订立。之后订立的书面合同增加了招标文件内容，并补充了辅助性条款，形成了形式统一、内容完备、逻辑体系清晰的书面合同，且实质性内容、主要条款与‘招标投标合同’一致，为后成立的本约。”

笔者也认为，在招投标活动中引入预约合同的概念不仅能有效解释招投标全流程活动、符合建设工程书面合同的要求、能有效回应《民法典》《招标投标法》的规定以及有效确定法律责任。对于该观点的有利之处，笔者将在下文具体予以展开论述。

二、实务判例

笔者经中国裁判文书网检索，司法实践中对于中标通知书法律效力的认定与理论一样同样存在不少的纷争，也并未形成统一认识。笔者仅以成都地区相关法院的生效判决为例，未按中标通知书签订书面合同的，存在应承担缔约过失责任、本约合同违约责任以及预约合同责任的不同判例。

纵观上述成都地区相关判例的观点，对于中标通知书的法律效力没有形成统一的司法裁判标准，在同一地区都尚且如此，则更何况全国其他地区，也显然存在不同的裁判标准。笔者认为，可能正是基于司法实务中对工程中标通知书法律效力未形成统一的裁判标准，则才有原最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解（二）（征求意见稿）》第一条就对中标通知书的性质作出了明确解释，即“招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”可惜很遗憾的是，在最终发文稿中，对于中标通知书性质的解释予以了删除。但是从最高人民法院对中标通知书的性质进行解释可以看出，最高人民法院已经注意到实践中对于中标通知书的法律效力存在不同认识而存在不同的裁判结果。如果再无统一的裁判标准，这在一定程度上可能将导致“同案不同判”的现象进一步“恶化”。所以，对于中标通知书的法律效力需要统一的裁判标准已经“迫在眉睫”，这可能也将是本文论述的重要意义之所在。

三、预约合同的成立

如前文论述而言，笔者认为中标通知书的发出与收到应视为预约合同的成立。在投标文件为要约和中标通知书为承诺的基本法理基础上，并不能当然就认定本约合同就已经成立，而是要结合招投标活动本身的模式、《民法典》《招标投标法》的规定以及法律责任的确定予以解释。通过比较分析，中标通知书所确定的“约”应该属于“预约”而非“本约”。

（一）预约合同的成立，符合招投标活动的基本模式。

众所周知，招投标活动结束不仅仅只是中标通知书的发出就告结束，而是在书面合同签订后。中标通知书的发出与收到，必然还需要招标人与中标人签订书面合同。在整个招投标过程中，招标人与中标人并未发生实质意义上的磋商谈判，只是通过招投标这种形式，将某些实质性的条件予以确立，比如工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容。招投标活动设立之初是在政府领域为了合理的确定财政资金的使用情况，避免腐败的滋生。但是，通过此种方式确定的合同本质上属于民事合同，就应该允许当事人之间的协商，虽然这种通过招投标的形式确定后已经不能就实质内容协商，但不能排除对其他具体条款的协商。所以，签署书面合同之前还存在协商阶段。在这一点上，预约合同就为这种模式提供了很好的理论支撑。预约合同关系确定后，当事人具有根据预约合同的要求去签订正式的合同，就如中标通知书将实质性内容确定，双方有义务根据确定的实质性内容签署正式合同。所以，招投标活动的基本模式与预约合同相契合。

（二）预约合同的成立，符合《民法典》与《招标投标法》的规定。

《民法典》第一百三十五条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”第四百九十条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”第七百八十九条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”《民法典》已经明确规定，建设工程为书面合同，在未经双方书面签订合同的，建设工程合同未成立。有人指出，书面形式不仅仅限于正式的书面合同，投标文件与中标通知书就是一种书面的表现形式，而且司法实践中，实际上都把合同的书面形式作为证据效力处理，合同形式不会成为合同成立的障碍。但笔者认为，此种认为不免存在为了达到解释的合理性而强行将投标文件与中标通知书的书面表现形式就认定满足了建设工程合同为书面合同的法律规定。建设工程施工合同作为专业性较强的合同，无论是国外的FIDIC合同条款还是国内住建部门制定的专业示范合同文本均能看出，合同文本需要将工程相关的具体内容予以明确约定，这也是《民法典》要求建设工程合同为书面的原因，而不仅仅只是一份中标通知书就能代替的。所以，不能仅仅以有“书面”的表现形式就必然得出满足建设工程合同为书面合同的要求。此外，《招标文件》属于要约邀请，实践中将《招标文件》中的合同文本作为书面合同已经成立也不符合要约与承诺的法理基础。

《招标投标法》第四十六条规定，招标人与中标人应在应当自中标通知书发出之日起三十日内签订书面合同。若依照本约合同成立的观点，认为此种书面合同的签订仅仅是一个书面形式的再次确认。若真如该观点所言，则没有必要作出此种强调式的规定，且从法解释学而言也无法形成有效的逻辑闭环。从该规定而言，强调的重点就是招标人与中标人在一定期限内签署书面合同，这也与预约合同在本质上是在一定期限内签订正式合同“不谋而合”，且也具有逻辑性。

（三）预约合同的成立，符合法律责任的有效确定。

讨论中标通知书的法律效力最重要的意义是在结果上，即法律责任的承担。若按照本约合同成立的观点，在无法签署书面合同时，在诉请时，合同已经成立，若提出要求签订书面合同的诉讼请求显然不符合逻辑。若依据《招标投标法》第四十六条确定的法定义务诉请签订合同，但本约合同都已经成立的话，此种诉请未免存在“多此一举”之嫌。此外，如果依据前述规定可以判定招标人或中标人签署书面合同，但若提出解除之诉时，本约合同并未明确载明签署书面合同的义务，违反的也只是法律规定的义务，那么按照本约合同承担违约责任也不具有相应的依据。若依据预约合同成立的观点，签订书面合同属于预约合同的义务，则守约方可以依据预约合同订立本约合同，这不仅是合同约定的义务也是法律规定的义务。那么，在诉请中可以要求签署相应的书面合同或者要求解除预约合同并要求违约方承担预约合同的违约责任。

对于违约责任的认定上，预约合同的损失更容易予以确定。虽然无论是本约还是预约的成立均未形成书面的合同形式，也即认定违约责任均无书面明确的记载。但是本约合同成立，则会存在预期收益的损失怎样确定的问题。但是在签订书面合同之前，更多是招投标过程中的损失，这些损失与本约合同的损失存在一定的区别。有观点认为，违约责任造成的履行利益的赔偿范围大于因缔约过失责任来的信赖利益的赔偿范围，这样可以提高招标人或中标人擅自毁标的成本，更好地维护守约乙方的合法权益，发挥招投标法制裁、调整的功能，以资规范招投标活动，避免招标投标活动中社会资源的浪费。笔者认为，此种认定方式较为片面，在没有形成正式的书面关系的情况下且也没有投入相应的履行行为的前提下，不应该为了惩罚而要求承担本约合同的违约责任。在预约合同下，违约方也是应承担预约合同的违约责任，即主要是招投标过程中的损失，这样也是较为合理与符合损失的基本情况。预约合同本质上属于合同，那么也必将伴随预约合同的违约责任，无论是对招标人还是中标人也具有一定的约束力，这也优于仅仅以诚信原则为基础而承担缔约过失责任。此外，在书面合同签订之前，往往也存在一些客观原因（非不可抗力、情势变更）而无法签署书面合同，但这种原因在法理与情理之中具有一定的正当性。若直接以本约合同成立，要求当事人承担本约合同的违约责任也未免过于苛责。

结语

本文通过理论争议与实务判例的分析，对中标通知书的法律效力不同观点进行了简要分析。无法律效力说与本约合同说都存在一定的弊端，无法在理论与实务中形成较为完整的逻辑自洽。笔者认为，无论是从招标投标的基本活动模式、《民法典》《招标投标法》的规定以及最终法律责任的确定而言，中标通知书所产生的法律效力应为预约合同的成立具有其相应的优势，以期对建设工程实务中类似问题的处理具有一定的借鉴意义。

参考文献：

[1]钱忠宝：《也谈中标通知书的法律效力》，载《中国招标》2021（04）。

[2]何红锋：《修法方案对中标通知书法律效力的定性符合法理》，载《中国招标》2020（01）。

[3]国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著：《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》，中国计划出版社2021年6月第1版。

[4]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[一]》，人民法院出版社。

[5]袁华之：《工程索赔与反索赔》，法律出版社，2016年6月版。

[6]胡刚：《工程中标通知书法律性质的法经济学分析》，载《贵州警官职业学院学报》2019.31（05）。

[7]项平：《中标通知书发出后拒签合同的法律责任》，载《中国招标》2020（09）。

[8]陈川生、李显冬、沈玥，《关于中标通知书法律效力的思考》,载《中国招标》2021（03）。

[9]白如银：《招标投标法律解读与风险》，中国法制出版社2019年3月第1版。

[10]何红锋：《再论中标通知书生效后拒签合同的法律后果——与陈川生、李显冬、沈玥同志商榷》，载《中国招标》2021（04）。

[11]程洋：《中标通知书的法律效力及毁标责任分析》，载于《招标与投标》 2017（12）。