一

碳排放权交易的立法状况

关于碳排放交易的相关立法目前最高一级为部门规章级别，而更高位阶的法律、行政法规并未对碳排放权交易有直接规定。当然，我们追根溯源，或许立法者在制定《中华人民共和国民法典》之时就已经预见并预留了一定空间，《民法典》第九条规定“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”的绿色原则应当贯穿于各民事主体为民事法律行为的始末，为碳排放权交易提供了法律层面的指引。此外，《环境保护法》第四十五条关于排污许可管理制度的规定，也成为碳排放权交易的参考依据。但上述法律层面抽象、笼统的规定并不能为碳排放权交易或碳市场的健全完善提供直接、具体、详细、可操作的指引，下面我们将梳理直接对碳排放权交易进行规定的相关法律法规：

笔者于2023年11月10日在Alpha法律数据库中以“碳排放权”在“法规”一栏中进行检索，得出相关的部门规章共计39条，其中现行有效的共计32条、失效的1条、征求意见稿或草案共计6条。我们对现行有效的32条部门规章进一步梳理，其中有24条涉及碳排放权，以与碳排放权的相关性进行排序，相关性最强的为生态环境部于2020年12月31日发布并于2021年2月1日施行的部令第19号《碳排放权交易管理办法（试行）》，其次为生态环境部于2021年05月14日发布并施行的生态环境部公告2021年第21号《碳排放权登记管理规则（试行）》《碳排放权交易管理规则（试行）》和《碳排放权结算管理规则（试行）》；以发布时间进行排序，时间最早的为2011年10月29日国家发展和改革委员会发布的发改办气候〔2011〕2601号《国家发展改革委办公厅关于开展碳排放权交易试点工作的通知》，最晚的为2023年07月14日生态环境部办公厅发布的环办气候函〔2023〕237号《关于全国碳排放权交易市场2021、2022年度碳排放配额清缴相关工作的通知》；以发文机关的发文数量进行排序，发文最多的为生态环境部，其次为国家发展和改革委员会，后续还包括生态环境部办公厅、中国外汇交易中心暨全国银行间同业拆借中心、财政部等。

1、地方政府规章

笔者于2023年11月10日在Alpha法律数据库中以“碳排放权”在“法规”一栏中进行检索，得出相关的地方政府规章包括深圳市人民政府于2022年05月29日发布2022年07月01日施行的深圳市人民政府令第343号《深圳市碳排放权交易管理办法》（深圳市人民政府于2014年03月19日发布并施行的深圳市人民政府令第262号《深圳市碳排放权交易管理暂行办法》被《深圳市碳排放权交易管理办法》废止）、湖北省人民政府于2016年09月26日发布并施行的湖北省人民政府令第389号《湖北省碳排放权管理和交易暂行办法》（湖北省人民政府于2016年11月01日作出关于修改《湖北省碳排放权管理和交易暂行办法》第五条第一款的决定）、福建省人民政府于2020年08月07日发布并施行的福建省人民政府令第214号《福建省碳排放权交易管理暂行办法》（被《福建省人民政府关于废止和修改部分规章的决定》部分修改）。

2、地方规范性文件

笔者于2023年11月10日在Alpha法律数据库中以“碳排放权交易”在“法规”一栏中进行检索，得出相关的地方规范文件共计127条，其中现行有效的共计104条、失效的共计13条、已被修改1条、征求意见稿或草案共计9条，文件发布时间在2012年9月7日至2023年9月26日期间，以发文数量从多到少对发文机关排序为北京市发展和改革委员会、天津市发展和改革委员会、广东省生态环境厅、北京市生态环境居、福建市发展和改革委员会等。以适用的地域范围进行排序，靠前依次为北京、广东、天津、福建。

1、最高人民法院于2023年02月16日发布并施行法发〔2023〕5号《最高人民法院关于完整准确全面贯彻新发展理念为积极稳妥推进碳达峰碳中和提供司法服务的意见》第五条推进完善碳市场交易机制，对依法审理碳排放配额、核证自愿减排量交易、担保、债权纠纷案件，以及依法审理碳排放配额清缴行政处罚案件和涉温室气体排放报告纠纷案件都进行了相关规定，为涉碳案件的审理提供了具体的指导意见。

2、最高人民法院于2021年12月23日发布并施行法发〔2021〕34号《最高人民法院关于为新时代推动中部地区高质量发展提供司法服务和保障的意见》第四条项下规定：积极开展碳汇交易、生态保护补偿等新兴领域法律适用研究，稳妥审理环境资源税费、环境容量利用权、绿色金融等新类型案件，支持中部地区法院与湖北碳排放交易中心构建协作机制。积极稳妥审理新能源、新业态相关案件，推动生产、消费、流通、回收等环节绿色化。

3、最高人民法院于2021年10月08日发布并实施法发〔2021〕28号《最高人民法院关于新时代加强和创新环境资源审判工作为建设人与自然和谐共生的现代化提供司法服务和保障的意见》第四条项下第15点规定：助力实现碳达峰、碳中和目标。准确把握碳排放权、碳汇、碳衍生品等涉碳权利的经济属性、公共属性和生态属性，依法妥当处理涉及确权、交易、担保以及执行的相关民事纠纷。

碳排放权交易源于1997年联合气候变化框架公约缔约国在日本京都召开第三次会议，会议中形成了《京都议定书》，该议定书旨在通过设定国家的温室气体减排目标来应对气候变化，建立了三种减少温室气体排放的灵活合作机制，即国际排放贸易机制、联合履约机制和清洁发展机制，而碳排放权交易就源于国际排放贸易机制。中国于1998年5月签署了《京都议定书》，并于2002年8月核准了该议定书，后积极探索建立国内碳排放权交易市场。

2011年10月29日国家发展和改革委员会发布并施行发改办气候〔2011〕2601号《国家发展改革委办公厅关于开展碳排放权交易试点工作的通知》同意北京市、天津市、上海市、重庆市、湖北省、广东省及深圳市开展碳排放权交易试点，随后2016年12月福建成为全国第八个碳交易试点地区、同年月非试点地区第一个拥有国家备案碳交易机构的省份四川碳交易市场开市。

2017年12月18日国家发展和改革委员会发布并实施发改气候规〔2017〕2191号关于印发《全国碳排放权交易市场建设方案（发电行业）》的通知，明确要稳步推进全国碳排放权交易市场建设。2021年7月16日，全国碳市场上线交易正式启动。期间，关于生态环境部发布多项部门规章对碳排放权交易配额发放、分配方法、清缴等进行了规定，还印发《碳排放权交易管理办法（试行）》对全国碳排放权交易及相关活动，包括碳排放配额分配和清缴，碳排放权登记、交易、结算，温室气体排放报告与核查等活动，以及对前述活动的监督管理进行了规定，为全国碳市场上线交易正式启动提供了法律支撑。目前我国属于全国碳排放权交易市场与试点地区碳排放权交易市场并行阶段，纳入全国碳排放权交易市场的重点排放单位，不再参与地方碳排放权交易试点市场。

笔者于2023年11月10日在Alpha法律数据库中以“碳排放权”在“案例”一栏中进行检索，涉及碳排放权的案例共计79件，其中以民事案件为主共计64件、行政案件10件、刑事案件5件，案件审理数量分布前三的地域为广东、黑龙江、北京，最早的案件为2015年北京知识产权法院审理的（2015）京知行初字第5074号行政案件。从检索中，我们可以看出近5年以来，涉及碳排放权交易的案件数量明显增多，也反映了我国碳市场交易的发展。

最高人民法院于2023年2月16日发布《最高人民法院关于完整准确全面贯彻新发展理念为积极稳妥推进碳达峰碳中和提供司法服务的意见》后于次日上午新闻发布会上同步发布11个司法积极稳妥推进碳达峰碳中和的典型案例，其中涉及碳排放权交易的案例有：典型案例五、典型案例六、典型案例七、典型案例八，下面将针对最高院发布的几个典型案例进行简短介绍。

1、典型案例五：广州某低碳科技公司诉广州某交易中心等合同纠纷案

广州某低碳科技公司（下称“科技公司”）与东莞某电力公司（下称“电力公司”）签订碳排放配额转让合同，约定科技公司向电力公司转让碳排放配额23万余吨，转让价款378万余元。后，科技公司在广州某交易中心将23万余吨碳排放配额划转给电力公司，但电力公司未依约付清款项。后电力公司进入破产清算程序，科技公司申报了债权。科技公司诉请人民法院判令广州某交易中心赔偿电力公司未按约定支付的款项218万余元。本案一审判决广州某交易中心无需承担赔偿制责任，二审维持一审判决。该案交易中心作为交易平台，而非案涉交易相对方或者保证方，无法定或者约定的义务承担交易风险和法律责任。

2、典型案例六：北京某清洁能源咨询公司诉某光电投资公司服务合同纠纷案

北京某清洁能源咨询公司（（下称“咨询公司”））与某光电投资公司（下称“投资公司”）签订《中国温室气体自愿减排项目开发服务协议》（以下简称“服务协议”），约定投资公司委托咨询公司负责清洁能源四个项目的温室气体自愿减排项目交易的专业咨询服务，投资公司于每个项目的每一阶段任务完成后分别支付相应合同价款等。《服务协议》签订后，咨询公司完成了部分项目国家核证自愿减排量（CCER）的备案审核，并向投资公司请款、催款，但投资公司未支付合同款项。咨询公司诉请人民法院判令解除案涉合同，并由投资公司按合同约定支付服务费用及逾期付款利息。本案一审判决投资公司支付咨询公司已完成项目的服务费用及逾期付款利息，双方均未提起上诉。本案中，人民法院区分技术服务机构已完成项目和未完成项目，依法对提供技术服务主体提出的已完成国家核证自愿减排量的项目服务费及利息的诉讼请求予以支持，平衡了项目各方主体的利益，体现了审判活动的公平正义。

3、典型案例七：深圳某容器公司诉深圳市发展和改革委员会行政处罚行为案

2015年5月深圳市发改委通知，深圳某容器公司2014年度超额碳排放4928吨二氧化碳当量，要求该公司在2015年6月30日前按照实际碳排放量在注册登记簿完成履约。2015年7月1日，深圳市发改委通知要求深圳某容器公司在2015年7月10日前补缴与其超额排放量相等的碳排放配额，逾期未补缴将被处以相应的处罚。深圳某容器公司以其2014年用电量、工业产值比2013年度均有下滑为由拒绝支付。2015年8月4日，深圳市发改委告知深圳某容器公司，对于其未按时足额履行2014年度碳排放履约义务的违法行为，拟对其进行相应处罚并作出行政处罚决定书。深圳某容器公司不服，提起行政诉讼，诉请撤销深圳市发改委作出的行政处罚决定。一审判决驳回深圳某容器公司诉讼请求，该公司不服提起上诉，二审维持原判。本案中碳排放行政主管部门结合产业政策、行业特点、温室气体重点排放单位碳排放量等因素，科学、公平的确定初始分配的碳排放额度，而碳排放重点单位不能以用电量、工业产值均下滑为由进而违反清缴履约义务。

4、典型案例八：中国农业银行某县支行与福建某化工公司等碳排放配额执行案

福建某化工公司（下称“化工公司”）与中国农业银行某县支行（下称“农业银行”）发生金融借款合同纠纷。双方在福建省顺昌县人民法院主持下达成和解协议，明确化工公司应履行还款义务。调解书生效后，化工公司未履行，农业银行申请强制执行。人民法院经在执行过程中调查发现，化工公司尚持有未使用的碳排放配额。法院依法冻结化工公司未使用的碳排放配额并通知其将碳排放配额挂网进行交易。后该公司的5054吨二氧化碳当量碳排放配额交易成功，并用于本案执行。本案中，执行法院准确把握碳排放配额作为新型财产的法律属性，是对执行方式的创新，也有助于最大限度的保护债权人的合法权益。

自碳排放权交易提出以来，我国积极探索碳排放权交易市场，努力向着“碳达峰、碳中和”目标迈进，在碳排放权交易过程中我国发布了系列法律法规，在司法实践中遇到的涉碳排放权交易的案件逐年递增，我国在碳排放权交易中积累了一定的经验。但不得不承认，由于我国碳排放权交易制度的年轻、新兴，碳排放权交易不可避免的存在着一些法律问题，且若不能很好认识和处理该些法律问题，将会阻碍我国实现“碳达峰、碳中和”的目标。

碳排放权的法律属性在法学界争议较大，也是我国碳排放权交易市场发展和繁荣必须要解决的问题，目前学界对于碳排放权的法律属性学说有公法属性、私法属性、混合属性，公法属性学说以行政规制说为代表，私法属性学说下面涵盖有用益物权说、准物权说等，混合属性学说以新财产权说为代表。

1、公法属性——行政规制说

行政规制权说认为，由于大气环境资源自古以来一直被认为难以进行所有权归属的有效分割，故从未被划归为私人所有权的调整范围，也无法作为私人财产的客体^[1]。碳排放权作为一种客观上不能被私人所占有公共资源，应当受到公权力的监督和管理，强调政府应当通过行政许可对碳排放权的分配、交易和使用进行监管。该说认为碳排放权交易制度的理论基础是对碳排放权实行总量控制和排放许可制度，其制度基础是建立在行政规制和行政许可上的，其权利蕴含着不可分割的公法属性，碳排放权交易实质是买卖排放许可，并且碳排放权交易离不开政府指导干预的参与，因此碳排放权是一种行政许可与行政规制^[2]。在我国碳排放权交易的过程中，需要碳排放行政主管部门结合产业政策、行业特点等因素综合确定初始分配的碳排放额度，从这一特点来看，确实具有着浓厚的公法色彩。

但若采取行政规制说也存在无法自洽的逻辑矛盾，首先行政许可是一种依申请的行政行为，而碳排放权的初始取得并非依申请，而是重点排放单位作为被管控企业而天然获得的碳配额^[3]。其次，行政申请人申请行政许可会产生一定的费用，《碳排放权交易管理办法（试行）》第15条规定碳排放配额分配以免费分配为主，可以根据国家有关要求适时引入有偿分配。目前我国碳排放权交易的产品碳排放配额主要是通过免费分配取得，故也与行政许可有偿取得不同。另外，根据《行政许可法》第9条规定依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。行政许可这种不得转让的属性与碳排放权交易在完成碳排放权清缴义务后自由转让的属性有着本质区别。

2、私法属性

（1）用益物权说

民法上的用益物权是指权利人对他人所有的物依法享有的占有、使用和收益的权利。用益物权说认为二氧化碳等温室气体作为碳排放权的客体具备“物”的占有、使用、收益特征，虽然不是典型的有体物，但是具备了“物”的使用和收益的特征，因此可以将碳排放权纳入用益物权的范畴^[3]用益物权说强调了碳排放权人在完成清缴义务后可在碳排放权交易市场转让的财产属性，区别于碳排放权公权属性学说可能给碳排放权交易市场带来的僵化性，用益物权说能够使得碳排放权更加灵活，有利于碳排放权交易市场的发展和繁荣。

（2）准物权说

民法上的物权是指权利人依法对特定的物享有的直接支配和排他的权利。我国现行有效法律法规并未对“准物权”作出明确具体的规定，准物权是随着社会的发展而兴起的与传统物权有诸多相似之处，又不完全符合传统物权特征，但准用传统物权理论的新型权利。准物权是对一组动态变化、性质有别的权利的统称^[4]，随着社会的发展变化准物权的内涵和外延也将发生变化，目前法学界公认的准物权包括矿业权、水权、渔业权、狩猎权等权利，以环境容量为客体的排污权也被认为是准物权的一种，而以大气环境容量为客体的碳排放权是一种新型的权利，既具有物权化的必要性，也具有物权化的可能性^[5]。

上述用益物权说和准物权说都体现了碳排放权的物权属性，法学界持用益物权说和准物权说观点的人也较多。但无论是用益物权说还是准物权说体现出的物权属性与传统物权的特征存在矛盾之处，传统物权的显著特征在于其直接支配和控制属性，但碳排放权的客体“温室气体”作为一种流动性极强、不易控制的自然资源，显然难以对其特定部分直接支配或控制，此外碳排放权配额是碳排放主管部门综合考量后进行分配进而取得的，且碳排放权配额的清缴也体现碳排放主管部门的主导地位，种种都无法体现出物权的独立排他性。其次，我国法律法规中并没有关于准物权的具体明确规定，《民法典》中明确规定的用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权、地役权，《民法典》用益物权的一般规定第三百二十八条及第三百二十九条明确规定国家对自然资源实行有偿使用制度，依法取得的海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护，不存在兜底条款的表述。因此，若要承认碳交易权的物权属性就难免有违物权法定原则，若要赋予碳交易权的物权属性，应当在法律层面予以明确。

3、混合属性——新财产权说

新财产权说理论是以批判排污权物权化为基础，认为应当认识到大陆法系中的绝对所有权概念具有局限性，可以借鉴英美法系中的财产权制度^[6]。新财产权说认为碳排放权既有公法属性，也有私法属性，不应将碳排放权单独定义为私权或公权，应通过法律来单独认定为新财产权。

新财产权说局限性在于，新财产权说这一学说来源于英美法系，其成长土壤在英美法系，其是属于英美法系框架下的理论，而我国属于中国特色社会主义法律体系，与英美法系在法律上的历史传统和外部特征都有较大区别，故虽然新财产权说较好的契合了碳排放权同时具有的公私属性，但这一学说与我国的法律体系并不兼容。

关于碳排放权的法律属性，法学界有着多种观点，除了以上学说还包括发展权说、债权说等等，法学界对于碳排放权的法律属性的讨论以及由此形成的各种观点，对如何界定碳排放权的法律属性有着积极推进作用，近些年来，碳排放权的财产权属性越发明显，也有相关法律和司法案例的支持。《企业会计准则——基本准则》第二十条第一款规定：资产是指企业过去的交易或者事项形成的、由企业拥有或者控制的、预期会给企业带来经济利益的资源。该条款明确将企业控制的会给企业带来经济利益的资源定义为资产。财政部于2019年12月16日发布关于印发《碳排放权交易有关会计处理暂行规定》的通知，专门对碳排放权交易会计处理进行了规定。另，从2023年最高法院发布的关于碳排放权交易的典型案例，也可以看出最高法院支持将碳排放配额作为新型财产。但是，碳排放权的法律属性仍在法律法规中未有明确的界定，若要解决碳排放权交易的持续发展问题，厘清碳排放权的法律属性是非常必要的。