《中华人民共和国刑法》（下称《刑法》）第262条之二对组织未成年人进行违反治安管理活动罪的罪状规定较为简单。实践中将行为是否侵害社会秩序作为入罪门槛，将损害未成年人身心健康的严重程度作为评价标准。从条文特征看本罪定性为具体危险犯较为合适。“组织”三人以上即可，对强制程度没有要求，但“未成年人”容易发生认识错误问题、间接正犯问题和不同年龄阶段的处理问题。“违反治安管理”并不当然意味着《中华人民共和国治安管理处罚法》（下称《治安管理处罚法》）是本罪的前置法，两部法律目的旨趣不同，虽然程序上可以衔接，但是实体上必须做单独评价、分别认定。

本文由致高律师事务所胡烨律师撰写，拟从法益界定、构成要件要素解释及与治安管理处罚的适用关系等层面，对本罪的定性问题展开系统分析。

问题的提出

组织未成年人进行盗窃、抢夺、诈骗固然构成本罪，但若组织未成年人进行有偿陪侍，或者组织未成年人散发色情卡片呢？恐怕很难直接得出有罪结论。即便构成本罪，应当如何理解本罪的保护法益、组织行为等内容？若定性不构成本罪，《治安管理处罚法》应当如何适用？《刑法》《治安管理处罚法》和司法解释并未提供明确指引，导致实践中对本罪进行一刀切从严处理成为常态。理由是“因为涉及未成年人，所以要从严处理”，该理由并没有对构成要件要素进行合理的、精确的解释，让人难以信服。因此，单从本罪罪状进行审视，通过文义解释的方法已经不能够让本罪得以准确定性和适用，造成实践中控辩双方诸多争议和困扰。如何对本罪进行体系化理解和各个构成要件要素的解释认定尤为重要。是以本文拟做探讨。

本罪保护的是双重法益，为具体危险犯

法益，即法所保护的利益。本罪所在体系位置为刑法分则第五章保护公民人身权利与民主权利之中，且本罪作为刑法第262条之二，附于刑法第262条拐骗儿童罪之后，确定本罪法益，需要进行体系解释与目的解释，若有多重保护法益，需要确定保护法益的先后次序。

首先，就本罪的保护法益存在诸多争议。有论者认为侵犯的是未成年人的行动自由和安全[[1]]，还有论者认为侵犯了未成年人的身心健康与受教育权[[2]]，还有观点认为本罪重点强调的是对社会治安秩序的保护，避免对组织未成年人进行扒窃、抢夺等行为无法通过共犯原理追究幕后者的责任。[[3]]但实践中普遍认为本罪保护的是未成年人人身权利与社会管理秩序，并将前者人身权利细化为“身心健康”，换言之，通说观点认为本罪保护的是未成年人的身心健康与社会管理秩序。《刑法》第262条自2006年以来进行了两次修正，刑法修正案（六）增加了“组织残疾人、儿童乞讨罪”，刑法修正案（七）又增加了“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”，纵观这两次修正，不难发现贯穿于其中的主旨——加强对未成年人的保护。[[4]]本罪的人身权利的核心为未成年人的身心健康，社会秩序的核心是社会对未成年人的保护。罪名规定在刑法分则某一章节却保护的是双重法益并非特例，如重婚罪也规定在第五章中，但保护的法益是公民的人身权利、民主权利和家庭婚姻秩序，甚至后者在实践中保护权重高于前者。

其次，实践中组织行为实际上均侵犯了两法益，但社会秩序法益作为门槛，人身法益往往作为违法性严重程度的衡量标准。人民法院入库案例“邓某某组织未成年人进行违反治安管理活动案”中，“被告人邓某某采取为未成年人开房、提供吃、 住、玩等方式，笼络7名未满16周岁的未成年人追随自己，并多次指使上述未成年人进行盗窃，其行为已构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。”[[5]]实践中，行为人采取非强制手段“笼络”未成年人“追随”的案例不胜枚举，如笔者在上述的举例中，笔者承办的一例案件中行为人组织未成年人张贴黄色卡片的行为居然也被追究为犯罪，其中的未成年人为了获利也自愿甚至追求“被组织”，公安机关司法机关将其作为犯罪追究显然是认为该组织行为侵犯了社会管理秩序而非仅仅是未成年人的身心健康。鉴于公民对自身的人身权利具有处分自由（当然，未成年人对自身人身权利的处分限度应当额外讨论），实践中司法机关在衡量“人身权利”与“社会秩序”时，通常先以后者作为入罪标准判定，而若侵犯了前者法益程度越重，处罚自然更重。因此，有论者认为本罪的人身法益是核心，社会秩序法益是分野地位法益，是较为恰当的。[[6]]

再次，本罪中“情节严重”通常需要特定的结果（事实状态）出现。目前尚没有司法解释明确该罪“情节严重”的认定标准，司法机关一般会审查对未成年人的身心健康是否造成严重伤害，是否造成了恶劣的社会影响，持续时间长短，人数多少，以及造成的后果是否严重。[[7]]2023年最高检第四十三批指导性案例第173号案例指出：“对组织未成年人在KTV等娱乐场所进行有偿陪侍的，检察机关应当以组织未成年人进行违反治安管理活动罪进行追诉，并可以从被组织人数、持续时间、组织手段、陪侍情节、危害后果等方面综合认定本罪的‘情节严重’”。本罪“情节严重”实践中给予司法机关较大的自由裁量权，如若通过限制未成年人人身自由、造成人身伤害或者财产损失后果，或是人数众多、持续时间长等情形对未成年人进行组织的，可以认为达到了情节严重的程度，但具体标准仍然不明确。

最后，本罪是危险犯，但属于抽象危险犯还是具体危险犯在理论上并未得出一致的结论。2014年11月24日最高法发布98起未成年人审判工作典型案例，其中六十·魏帅等组织未成年人进行违反治安管理活动罪案指出：“组织未成年人进行违反治安管理活动罪是指组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为，行为人只要实施了组织行为即为既遂，并不要求被组织者完成了盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为。本案中，四被告人为组织未成年人进行盗窃，先对诱骗的三名未成年的聋哑人进行盗窃技巧的培训，在培训的过程中，尚未进行实际盗窃，即被抓获归案，也应构成既遂”。因此，该案例认为只要实施了“组织”行为即为既遂，貌似将本罪作为抽象危险犯。但笔者以为，本罪定性为具体危险犯更为合适。理由在于，不管是具体危险犯中的危险，还是抽象危险犯中的危险，都是现实的危险，因而都是需要在司法上认定和考察的，但只是对作为认定根据的事实的抽象程度不同：认定具体危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度低；反之，认定抽象危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度高。例如，放火罪是具体危险犯，根据行为当时的具体情况，认定使对象物燃烧的行为具有公共危险时，才能成立放火罪。盗窃枪支、弹药、爆炸物罪是抽象危险犯，根据一般社会生活经验，认定窃取枪支、弹药、爆炸物的行为具有公共危险时，便成立盗窃枪支、弹药、爆炸物罪。[[8]]因此，一方面，根据上述判断方法以组织未成年人进行有偿陪侍的案例为例，行为人刚开始联络未成年人尚未进行陪侍即被抓获，或者陪侍的人数极少、时间极短时，将行为人作为犯罪处理恐怕并不妥当，不能认为只要已经组织了未成年人，欲让其进行陪侍就构成本罪，只有确实有组织行为，其组织人数、持续时长、获利金额确实具有侵害社会秩序的高度危险才能作为犯罪处理，否则有架空和直接越过《治安管理处罚法》之嫌。另一方面，若认为本罪为抽象危险犯（行为犯），如上所述，“情节严重”一般为结果犯，则意味着本罪直接跳过了具体危险犯，而在同一罪状中由抽象危险犯直接跳跃到结果犯，该结论恐怕让人难以接受。

“组织”行为的实质理解

首先，关于“组织”行为的释义不能仅采用文义解释，对该构成要件要素的解释需要在法益和条文目的指引下进行解释。有论者结合《现代汉语词典》《辞海》等文字典籍对该要素进行解释，较为不妥。刑法学不是汉语言文学和文字学，对文字的同义反复并不能作用于司法实践，一个可以用来支持按字面含义解释法规的论点，是建立在这种解释理论能使法律具有确定性和明确性的基础之上。[[9]]因此，在明确本罪法益为未成年人的身心健康与社会秩序的前提下，确定性地排除和明确非侵犯法益的行为不是本罪所要求的“组织”行为，排除本罪适用，才是对罪刑法定的坚守。

其次，关于组织的人数要求三人以上。《刑法》对“组织”行为最为直接的规定为第26条关于“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团”的规定。该条款规定了犯罪集团的成立条件，剔除“集团”性要素进行参考，可以认为，就组织行为而言，通常为三人及其以上，实践中也常做如此认定。[[10]][[11]]若人数不足三人的，虽然侵害了未成年人的身心健康，但对“社会秩序”的侵害作用较低的，通常最终不作为犯罪处理。[[12]]

再次，组织行为方式要有一定的人身附属性和经济附属性。人身附属性通常被组织人员需要服从组织人员的安排，经济附属性则是组织者需要通过被组织者的行为获利、组织人员与被组织人员之间存在经济往来，两者并存的现象在实践中较为常见。但人身附属性是组织行为的必要条件，而经济附属性则是充分条件之一。实践中，人身附属性并不限制于“强制性限制”，如上所述，本罪实践中是以侵犯社会秩序为门槛，而不在于行为是否具有强制性。换言之，若组织者与被组织者之间不存在一定的人身附属性，不管人身附属性的强弱，在实践中均会被认定为“组织”行为，进而认为侵犯了本罪的社会秩序法益，达到了入罪标准，再依据人身附属性和经济附属性的强弱判定是否“情节严重”。

最后，通说观点认为“组织行为仅需具有聚合性质即可”[[13]]，本罪“组织”强度没有要求。有学者不满足于通说观点，将组织行为分为“自由型”“控制型”“压制型”三类，认为该分类能够契合本罪的保护法益和避免刑法不当侵入行政法规制的范围。[[14]]实践中，组织未成年人行为方式多样，上述三类均为组织方式。可以认为，实践对法益保护如此周延，将任何侵害未成年人身心健康和社会秩序的行为纳入本罪构成要件要素进行从严审查，该做法与《中华人民共和国未成年人保护法》的立法目的以及社会对未成年人的着重保护观念相匹配，并无不当。

“未成年人”的错误认识及客观年龄的认定

（一）关于“未成年人”年龄的认识问题

笔者在承办案件中发现，实践中司法机关在认定组织者涉嫌本罪时，行为人往往以“我不知道他们是未成年人”进行开脱，控方和辩方对此常常发生较大争议。实际上，对“未成年人”错误认识的处理在实践中并不成为问题，在实践中甚至对该类意见的审查较弱或者在行为人提出该观点后，基本将其认定为可识别的“未成年人”。对于未成年人的识别方法以及标准要求，根据2023年5月24日最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理侵害未成年人刑事案件的意见》第17条第3款之规定“对已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”但本条款针对的是性侵等侵害未成年人的解释，能否参照适用于本罪的对象认定存在疑问。笔者以为，该条款涉及的是未成年人年龄特征的一般经验的判断标准问题，不涉及类推解释或扩大解释等对刑法语义的争议，因此，该标准完全适用于本罪，且实践中也是该观点。

（二）利用未成年人实施犯罪构成间接正犯的情况

本罪的保护法益是未成年人的身心健康与社会秩序，其实，“未成年人身心健康”包括了将未成年人作为工具的情形。换言之，将未成年人作为工具实施犯罪的行为基本上会对未成年人的身心健康造成侵害，而不论行为人有无意愿将未成年人作为工具实施本罪。因此，在将未成年人作为犯罪工具的情况下，行为人的行为除了构成本罪之外还构成触犯之罪。例如，行为人利用未成年人实施盗窃的，当然构成本罪与盗窃罪的竞合，或者说构成本罪与盗窃罪的牵连犯，均是从一重罪论处。

（三）不同年龄段规则的适用

结合刑法修正案（十一）关于刑事责任年龄的规定，若未成年人在14周岁到16周岁期间，行为人利用其实施刑法规定的八种行为的，当然构成本罪行为与八种行为之间的竞合；反之，若实施八种行为之外的行为，仅以本罪论处。其余年龄阶段的适用也是同理。但需要讨论的情况是，本罪罪状只规定了“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等”违反治安管理活动的行为，但若行为人利用未成年人实施抢劫行为呢？笔者以为，抢劫行为当然重于抢夺和盗窃行为，当然构成本罪，此时，应当以本罪与抢劫罪竞合处理。但并不意味着从一重处理一定会以抢劫罪论处，刑法抢劫罪保护的法益之一为人身权利，并不要求抢劫数额的多少，对于组织未成年人抢到少量财物的行为且没有263条规定的八种情形（八种情形也未将利用未成年人抢劫作为加重情节之一），本罪处刑可在三年以上七年以下，抢劫罪则在三年以上十年以下，前者很可能重于后者，仅适用前者不存在法律障碍。

罪状中“等”字的解释认定

（一）同类解释规则的应用

刑法分则条文许多条文在列举具体要素后使用“等”“其他”用语，以《刑法》第144条为例，“放火、决水、爆炸”等是危险方法的示例，只有与放火、决水、爆炸等相当的方法才是属于其他危险方法，这便是同类解释的要求，同类解释不能从形式上得出结论，必须根据法条的法益保护目的及犯罪之间的关系得出结论。[[15]]因此，对本罪罪状“等”内容的解释，有必要参照“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索”进行同类解释。但有疑问的是，本罪罪状对“等”字行为的列举均倾向于侵犯财产权益的行为，按照同类解释规则，似乎对“等”字的解释只限于以侵犯财产权益的行为为主，但实践中并非如此。若将其仅限于侵犯财产行为，则是对“未成年人身心健康、社会秩序”法益的不当限缩，导致本罪处罚范围不当缩小，亦为司法实践所不取。这就涉及对“等”字进行扩大解释的界限和范围。

（二）“等”字的最大范围

如上所述，罪状中“等”字行为前均为侵害财产权益的行为。但是在实践中，组织未成年人进行非财产犯罪大量存在，如组织未成年人进行有偿陪侍的，达到三人以上的一般都要做犯罪处理。由此看来，似乎所有侵犯未成年人身心健康与社会秩序的行为都可以作为犯罪处理，本罪有沦为涉未成年人犯罪口袋罪的风险。因此，“等”字的同类解释或扩大解释应当如何把握存在疑问。笔者以为，对“等”字的限制以及最大范围的确定需要以本罪的刑期涵盖范围进行评判，本罪主要规定了“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

结合刑期规定本罪并非重罪，且本罪保护的法益为未成年人的身心健康与社会秩序，换言之，之所以处刑，是因为侵害了未成年人思想不成熟的状态，并利用这种状态对其进行误导，而对其误导的前提是作为未成年人，是能够认识到“被组织”的行为，若行为人所组织的行为未成年人根本无法认识的，不应当以本罪论处，而构成对应犯罪的间接正犯。试举一例，组织未成年人销售假冒注册商标的商品的，或者组织未成年人非法吸收公众存款的，按照社会经验，正常未成年人由于社会经验的不足，恐怕很难认识到商标的真假问题，也很难认识到吸收公众存款的问题。因此，如存在上述行为，行为人不构成本罪，应当认定为销售假冒注册商标的商品罪和非法吸收公众存款罪的间接正犯较为恰当。

从刑期的罚金规定看，本罪两档刑期均规定了“并处罚金”。再结合罪状中“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索”的举例，本罪除了对行为人的人身自由判处刑期，还要其承担罚金。可以认为，该财产刑的适用反向要求行为人组织未成年人违反的内容偏向于财产属性。财产属性越强的，越容易认定为本罪。如上所述，组织未成年人进行有偿陪侍实践中绝大多数行为人都会从中抽取渔利，还是会带有一定的财产属性。如完全与财产属性无关的行为是否应当入罪（如组织未成年人进行故意伤害），还有待商榷。

本罪与治安管理处罚的位阶适用

首先，要解决的问题是审查行为构成本罪与否需要先关注行为违反《治安管理处罚法》吗？现有司法解释并未对本罪具体构成要件要素进行明确规定的情况下，两者的适用关系需要明确，否则极易将犯罪行为作为治安处罚处理或者将违反治安行为作为犯罪处理，同时损害两部法律的安定性。理论上的通说认定为本罪为行政犯，且需要前置性的违反治安管理处罚法才能构成本罪。根据举重以明轻的法理，在构成刑事犯罪的情况下必然违反《治安管理处罚法》，值得入罪的行为一定是溢出治安管理处罚法的适用范围，反之则不然。因此，笔者认为，审查行为是否构成本罪，是否先要审查违反治安管理处罚法的问题是一个伪命题，违反刑法的行为必然违反治安管理。因此，只需要逆向审查即可。换言之，直接判断行为是否值得入罪，达不到刑法入罪标准的以治安管理处罚法处理，能够达到入罪标准的直接以本罪论处。

其次，适用《治安管理处罚法》与刑法本罪的界限值得讨论。如上所述，两者之间并没有明确的界限。此时需要充分理解、适用刑法谦抑性原则、《刑法》第十三条但书的规定以及《治安管理处罚法》第六条的规定判定，实践中并未有统一的标准，而是根据组织的人数、行为的性质、持续时间的长短、危害后果等方面进行综合认定。

再次，通过两部法律的修订适用来明确上述“综合认定”的尺度。2026年1月1日起施行的《治安管理处罚法》第48条明确规定：组织、胁迫未成年人在不适宜未成年人活动的经营场所从事陪酒、陪唱等有偿陪侍活动的，处十日以上十五日以下拘留，并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五千元以下罚款。上述新增条款让人感觉似乎2026年1月1日起之前组织未成年人进行有偿陪侍的行为不作为治安管理处罚，更不要说作为犯罪处理。但实际上通过笔者检索，2009年2月28日《刑法修正案（七）》增设本罪到《治安管理处罚法》2026年1月1日起实施期间，在威科先行平台上以“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”“有偿陪侍”为关键词共检索到71篇裁判文书。2025年至2026年笔者也承办过涉嫌本罪的案件。因此，不能认为，《治安管理处罚法》2026年才禁止组织未成年人进行有偿陪侍的行为，更不能认为治安管理处罚法不规制的行为不为刑法本罪所规制。笔者的观点是，不论是组织未成年人进行有偿陪侍的行为抑或其他行为，只要侵害未成年人身心健康和社会秩序的，都触犯本罪，实践中亦如是处理。因此，治安管理处罚法与刑法之间并不是天然的竞合关系或对应关系，两部法律有各自调整的领域，在讨论两部法律的倾向性和衔接一致性的情况下，首先要明确两者旨趣不同。

最后，两者的程序性衔接。两者的程序性转化在实践中较为常见，一般情况下证据较为单一或者组织情节较为轻微的，即使最初以刑事侦查立案，最终还是有转为行政处罚的可能。随着案件进展收集的证据越来越完善，从最初的行政拘留转为刑事拘留立案在实践中也并不少见。但是实践中鉴于对未成年人身心健康的着重保护，对本罪出罪的认定较为严格。

结语

组织未成年人进行违反治安管理活动罪的认定，核心在于准确把握其双重法益保护目的与具体危险犯的属性。在个案中综合考量组织行为是否实质侵害未成年人身心健康与社会管理秩序，并依据人数、时长、手段、后果等要素审慎判断入罪标准与“情节严重”。同时，应注意避免因“涉未成年人”而从严的情绪化处理，坚持构成要件的实质解释，合理限定“等”字的涵盖范围，防止本罪泛化为涉及未成年的口袋罪。此外，厘清刑法与治安管理处罚法的关系，本罪不是以行政处罚前置为要件的行政犯，不能以行政违法性替代刑事可罚性，也不能以刑事追诉架空行政规制，确保刑法谦抑性与未成年人特殊保护的价值平衡。

【参考文献】

[[1]]参见杨金彪：《组织未成年人进行违反治安管理活动罪的几个问题》，载《河南警察学院学报》2011年第1期，第58页。

[[2]]参见沈晓明，戴建军：《组织未成年人有偿陪侍行为的定性》，载《中国检察官》2019年第10期，第66页。

[[3]]参见方加亮：《组织未成年人进行违反治安管理活动罪探析》，载《天中学刊》2010年第3期，第36页。

[[4]]参见文立彬：《组织未成年人进行违反治安管理活动罪的法益分析》，载《湖北警官学院学报》2012年第4期，第133页。

[[5]]参见人民法院案例库入库案例《邓某某组织未成年人进行违反治安管理活动案——组织未成年人进行盗窃的性质认定》，入库编号：2023-02-1-219-001。

[[6]]参见韩千，李正源：《组织未成年人进行违反治安管理活动罪“组织”行为类型化探析》，载《中国刑警学院学报》2023年第2期，第73页。

[[7]]参见万晓东，江婷，管莹：《操控多名未成年女孩从事有偿陪侍 宿迁宿豫：一被告人因犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪被判六年》，载《检察日报》2019年6月6日第004版，第2页。

[[8]]参见张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年4月第1版第84-84页。

[[9]]参见[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年2月第1版，第556页。

[[10]]参见四川省成都市新都区人民法院(2020)川0114刑初91号刑事判决书、河南省濮阳县人民法院(2025)豫0928刑初94号刑事判决书。

[[11]]参见董蕙竹，于红燕：《涉组织未成年人进行违反治安管理活动犯罪案件办理》，载《中国检察官》2024年第2期，第48页。

[[12]]参见江西省上饶县人民检察院饶广信检公诉刑不诉〔2020〕72号 不起诉决定决定书。

[[13]]参见何萍：《组织未成年人进行违反治安管理活动罪解析》，载《华东政法大学学报》2010年第二期，第85-90页。

[[14]]前引[6]韩千，李正源文，第69-71页。

[[15]]参见张明楷：《刑法分则的解释原理（上册）》高等教育出版社2024年第1版，第59页。